一、案例索引

1、最高院《内蒙古某某房地产开发有限责任公司、通州某某集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》，案号（2023）最高法民终322号，裁判法官潘杰、张艳、金悦，案例发布日期2025年2月10日。

2、内蒙古高院《内蒙古某某房地产开发有限责任公司、通州某某集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书》，案号（2020）内民初4号。

二、案情简介

发包方：内蒙古某某房地产开发有限责任公司（以下简称某1公司）

承包方：通州某某集团有限公司（以下简称某某建总）

1、2007年9月18日，某1公司作为甲方与某某建总作为乙方签订《建设工程施工合同》，约定由某某建总承建某1公司的盛业城市广场项目。开工日期2007年10月，竣工日期2011年8月，合同价款291445600元。

2、合同签订后，某某建总于2007年10月开始施工。由于某1公司资金困难，工程于2008年8月停工。

3、某1公司与某某建总于2007年9月18日签订的《补充协议》中第二条中第二条“本工程付款方式”约定：……3.工程造价经某1公司、某某建总双方确认后生效。结算时间为四方验收后一个月内某某建总报某1公司，某1公司应在正式接到预算全部资料后三个月内审核完毕，否则视为默认。某1公司于2011年8月28日收到标的额为46753029元的《酒店公寓ＬＯＦＴ公寓基础及主体土建工程年度结算书》；2011年11月26日收到标的额为92109739元的《内蒙古盛业城市广场南区土建、水暖、电安装结算书》；2012年5月13日收到标的额为24995041元的《酒店公寓ＬＯＦＴ公寓装饰工程年度结算书》《内蒙古盛业城市广场北区（安装部分）结算书》，以上三项共计163857809元。

4、2009年8月15日，双方签订《工程补充协议》，约定复工及复工前的权利义务。

5、复工前的造价双方签订补充协议和还款协议确定为205606448元。

6、原一审期间，应某1公司申请，一审法院委托某3公司对涉案工程造价进行鉴定，，某3公司于2016年11月28日作出《盛业城市广场工程造价鉴定意见书》（内天健审字［2016］第90号），鉴定结论为：涉案工程造价为200499646元。

6、应某某建总申请，一审法院委托某3公司就某某建总复工后已完工程造价进行鉴定。2019年1月14日，一审法院司法技术辅助办公室以本案双方当事人无法提交必要的补充鉴定资料为由，将本案委托退回。

7、本案发回重审后，一审法院重新委托内蒙古某3工程造价咨询有限责任公司对某某建总复工后已完工程造价进行鉴定。2022年5月13日，一审法院司法技术辅助办公室以本案双方当事人未能提供据以开展鉴定工作的必要图纸资料，现有资料不能满足鉴定需要，无法鉴定为由，将本案委托退回。

争议焦点：案涉工程造价如何确定？亦即能否按照鉴定造价200499646元定案？

三、裁判摘要

首先，关于某1公司主张本案应以内天健审字［2016］第90号《盛业城市广场工程造价鉴定意见书》确定的工程款数额或按照2011年7月《会谈纪要》的约定委托某2公司进行工程造价鉴定，进而确定涉案工程造价应否采信问题。

1、内天健审字［2016］第90号《盛业城市广场工程造价鉴定意见书》不能作为确定涉案工程造价的依据。内天健审字［2016］第90号《盛业城市广场工程造价鉴定意见书》系原一审法院委托某3公司作出。该鉴定意见书存在鉴定人员未全程参与鉴定、不能独立回答质疑等情形。鉴于某3公司在鉴定程序中存在程序违法、形式错误等情形，一审法院认定某3公司出具的内天健审字［2016］第90号《盛业城市广场工程造价鉴定意见书》不能作为认定工程造价的依据，并无不当。

2、2011年7月《会谈纪要》亦不能作为确定涉案工程造价的依据。《会谈纪要》载明某1公司与某某建总同意涉案工程结算采用委托第三方某2公司结算的方式。后某2公司出具《审定意见书》。生效的64号民事判决已判决驳回某1公司要求依据某2公司的审计结论进行工程款结算的诉讼请求。此外，某1公司在原一审期间申请法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定，亦推翻了《会谈纪要》关于涉案工程结算采用委托某2公司结算的意见。

其次，关于涉案工程造价确认依据问题。

1、复工前的已完工程造价问题[205606448元]。

某1公司、某某建总于2009年10月2日签订《盛业城市广场2008年度酒店公寓ＬＯＦＴ公寓基础、主体工程年度结算书》《盛业城市广场南区基础及主体工程2008年度结算》、于2009年10月17日签订《还款协议》。上述两份结算书及《还款协议》均为结算文件，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，据此确定2008年8月停工之前的涉案工程造价为205606448元。

2、复工后的已完工程造价问题[163857809元]。

（1）《会谈纪要》签订后，某某建总向某1公司报送了《酒店公寓ＬＯＦＴ公寓基础及主体土建工程年度结算书》《内蒙古盛业城市广场南区土建、水暖、电安装结算书》《酒店公寓ＬＯＦＴ公寓装饰工程年度结算书》《内蒙古盛业城市广场北区（安装部分）结算书》。

（2）本院二审期间组织某1公司、某某建总就四份工程结算书是否存在重复计算工程款、材料款问题进行质证，某1公司明确表示核对相关材料没有意义，不应以四份工程结算书作为认定工程造价的依据，应当通过委托鉴定的方式确定工程造价，申请法院重新鉴定。

（3）原一审期间，一审法院应某某建总申请委托某3公司就某某建总复工后已完工程造价进行鉴定，因双方当事人无法提交必要的补充鉴定资料，一审法院司法技术辅助办公室将本案委托退回。发回重审后，一审法院重新委托内蒙古某3工程造价咨询有限责任公司对某某建总复工后已完工程造价进行鉴定，内蒙古某3工程造价咨询有限责任公司先后四次发函要求当事人提供必要图纸等资料，但因双方当事人不能提供导致无法鉴定，一审法院司法技术辅助办公室又将本案委托退回。

（4）在两次鉴定均因材料不足被退回，且某1公司拒绝对某某建总提供的四份工程结算书进行核对，未提供证据证实存在重复计算工程款、材料款等问题的情况下，本院不予准许某1公司再次鉴定的申请，可结合双方签订的《补充协议》、某某建总报送的四份工程结算书认定复工后的涉案工程造价163857809元。

（5）涉案工程完工后，某1公司至今未组织四方验收，现工程早已投入使用，某1公司以某某建总提交的四份结算书不符合“结算时间为四方验收后一个月内某某建总报某1公司”约定为由，不认可结算书效力，依据不足。某1公司收到某某建总报送的四份结算书后未予答复，亦未提出异议，根据《补充协议》第三条“某1公司应在正式接到预算全部资料后三个月内审核完毕，否则视为默认”的约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，一审法院支持某某建总关于请求按照四份结算书结算工程价款的诉请，符合合同约定，于法有据。

四、启示与总结

1、司法鉴定造价2亿，法院认定造价3.69亿，鉴定赢了不代表官司稳赢。司法鉴定造价为200499646元，最高院认为该鉴定意见书存在鉴定人员未全程参与鉴定、不能独立回答质疑等情形。鉴于某3公司在鉴定程序中存在程序违法、形式错误等情形，不能作为认定工程造价的依据。司法鉴定造价2亿，法院认定造价3.69亿，鉴定赢了不代表官司稳赢。

2、复工前的造价双方已经确定为205606448元，而鉴定的总造价200499646元，尚且不包括复工后造价，就已经低于双方已经确定复工前的造价205606448元，说明鉴定造价数据失真。

3、原本法院打算对复工后的造价通过鉴定方式来确定，鉴于双方无法提供鉴定所需的鉴定材料，鉴定无法进行被退卷。

4、在穷尽技术手段后，法院不得以根据现有证据和证据规则来认定造价，补充协议中有默示条款，发包方二审中仍然给予发包方对施工方结算充分发表意见的权利，要求对施工方送审四份工程结算书是否存在重复计算工程款、材料款问题发表质证意见，发包方没有讲出实质性意见，即哪里多算、多报的实质性意见，再加上发包方收到某某建总报送的四份结算书后未予答复，亦未提出异议，故此，按默示条款下判。此处说明最高院对默示条款的适用是慎重的，底层逻辑是注意施工方送审造价的水份，给发包方充分发表意见的权利。

5、司法鉴定造价2亿，法院认定造价3.69亿，说明鉴定造价不再是不可推翻、不可战胜的神话，满足特定条件，仍然可以推翻。我总结的条件是程序严重违法、数据明显不真实。本案表面看是鉴定人员未全程参与鉴定、不能独立回答质疑、程序违法、形式错误，实质是造价数据失真，足以让法官内心动摇。试想一下，鉴定总造价才2亿，而复工前双方确定的造价就已经2.056亿，根据复工前的工地节点（完成层数或建筑面积）占总工程比例[比如60%]，也能推算复工后造价以及总造价。而鉴定单位不能对此作出合理解释，鉴定报告自然不会产信。

6、我们平时面临的难题是鉴定造价没有如此大偏差，特别是偏差在5%左右的，很难说造价数据失真，有的还是对定额、取费、税费等计价依据和政策本身理解的存有争议，这种情况很难说服法官。

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